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万丰奥特陈爱莲尽快制定出台卫生法的议案dd

发布时间:2021-01-20 05:47:06 阅读: 来源:灌木厂家

万丰奥特陈爱莲:尽快制定出台《卫生法》的议案

陈爱莲

万丰奥特控股集团党委书记、董事局主席

提交第十二届全国人大三次会议

议案、建议及意见的目录

1、关于尽快制定出台《卫生法》的议案

2、关于要求出台“关于审理建筑领域经济犯罪案件司法解释”的建议

3、关于要求出台“承包人放弃建设工程价款优先受偿权承诺无效”司法解释的建议

4、关于停止管辖异议再审的建议

5、关于发展通用航空产业的建议

6、关于健全法律体系推动混合所有制经济发展的建议

7、关于尽快出台网贷平台监管法规的建议

8、关于根据地方经济社会发展需求优化大学布局的建议

9、关于将企业职工健康体检纳入医保的建议

10、关于建立新生儿指纹档案的建议

1

关于尽快制定出台《卫生法》的议案

【议案摘要】目前,我国在卫生领域有名目繁多的法律法规和标准,但还没有一部真正意义上的卫生法,同时也缺少一部基本的法律来统一规范卫生领域的各类法律法规。国家应尽快出台卫生法,建立起以卫生法律法规为龙头、以部门规章为必要补充、以政策作临时调整的卫生法律体系,从而保障我国卫生事业的健康有序地发展。

卫生法,是指由国家制定或认可的,有关食品卫生、医疗卫生、医疗事故的处理、卫生防疫、药品药械管理、从业资格、突发性公共卫生事件的应急处理等方面的法律规范的总称。卫生法是国内法,是调控国家卫生事业的发展,调整卫生行政机关与相对人相互关系的法律规范;卫生法调整的是一种纵向的,以命令与服从为基本内容、以隶属性为基本特征的卫生行政关系;立法目的在于维护国家安全,维护卫生事业的公益性地位,及时有效地控制突发性公共卫生事件,维护卫生事业的健康有序地发展。

一、卫生法领域的现状:

1、卫生领域改革逐步完善。过去五年,我国医疗保障制度改革已有很大进步,包括基础设施建设、人才培养等,都取得了一定成就。目前,乡村卫生院、县级医院再到三甲医院这一基本框架已搭建完成。

2、现行卫生法律名目繁多。目前在卫生领域,卫生相关法律有9部;国务院发布或批准发布的卫生行政法规有27部;由卫生部制定发布的部门规章有400余件。此外,卫生部还制定了约1500余个卫生标准,各省、自治区、直辖市人大和政府也制定了大量地方性卫生条例或地方性规章。

3、基础卫生法律缺失。目前我国没有专门的卫生法,只有以公共卫生与医政管理为主的单个法律法规构成的一个相对完整的卫生法体系。随着医疗体制改革逐渐深入,缺少一部基本的法律来规范。

二、卫生立法的意义

卫生法作为我国行政法的一个分支,其除了具有我国行政法的一般作用和功能外,还具有其自身的作用和功能。

1、国家通过卫生立法,构建支撑卫生事业发展的卫生法律体系。在法制社会,任何事业的发展都要靠法律来支撑、“保驾护航”,卫生事业当然也不例外。一方面,国家必须加强立法活动,这是我国加入WTO后保证卫生行政行为符合WTO规则的需要,同时也是我国适应国际形式、与国际接轨的需要。另一方面,国家通过卫生立法,可以建立起以卫生法律法规为龙头、以部门规章为必要补充、以政策作临时调整的卫生法律体系,从而保障我国卫生事业的健康有序地发展。

2、国家通过卫生立法,可以为实现和谐社会提供部分法律依据。为实现和谐社会提供部分法律依据,是卫生法的又一作用。众所周知,医疗卫生事业关系到社会的方方面面、每家每户,吃药看病是人人都免不了的事情。所以,关于医院的设立、医护人员的准入制度、医药的价格的高低、医护人员的道德品质、医学教育的质量、计划生育政策等等,都是人们普遍关心的问题。而有些问题,是单靠政策所解决不了的问题,需要依靠法律法规来调整。

三、尽快制定出台《卫生法》的建议:

1、充分考虑《卫生法》立法的现实基础。建议《卫生法》要紧扣“基本”,立足我国基本国情,总结我国卫生事业发展的基本经验,保障人民群众的基本医疗卫生需求。保障人民群众基本医疗卫生需求,代表了广大人民群众的根本利益,体现了以人为本、执政为民的治国理念,事关全面建成小康社会的大局,是《卫生法》的立法宗旨。

2、深入探讨《卫生法》立法的相关理念。卫生法立法首先要明确基本医疗卫生的范畴、卫生方针和保障基本医疗卫生的各责任主体及其权利与义务。关于基本医疗卫生的范畴,建议在国家、社会和个人可承受范围内为国民公平提供健康所必需的医疗卫生服务,让基本医疗卫生服务为民众的健康“兜底”。在卫生方针方面,建议按照十八大的精神,进一步明确为“坚持以人为本,预防为主,中西医并重;坚持以农村为重点,保基本、强基层、建机制;依靠科技进步,强化人才支撑;广泛动员全民参与”。

3、重点关注《卫生法》立法的基本举措。建议在《卫生法》的立法中,要以实实在在的具体举措保障人民群众四个方面的基本需求。一是使人民群众少生病。建议制定《健康守则》,进而制定《健康条例》,积极开展健康管理,预防疾病。这是解决13亿人健康问题最有效、最经济、最现实的方式。二是使人民群众看得上病。建议强化政府对各类医疗机构设置的规划,加大投入办好政府医疗机构。加强农村三级卫生服务网络建设,完善以社区卫生服务为基础的城市医疗卫生服务体系,尤其要加强贫困地区、偏远地区、民族地区的基层医疗服务体系和服务能力建设,使广大城乡居民能就近看得上病。三是使人民群众看得起病。建议健全医疗保障体系,建立以基本医疗保障为主体、其他多种形式保险和医疗救助制度为补充、覆盖城乡居民的完整的医疗保障体系,加强制度的顶层设计和三种基本医疗保障制度的统筹,建立和完善国家基本药物制度,积极实施国家公共卫生项目,使人民群众看得起病。四是使人民群众看得好病。建议实施“科教兴医、人才强医”战略,加强卫生人才队伍建设,建立健全全科医生制度,要以政策的吸引力重点解决基层卫生机构人才问题,使人才“下得去、留得住、用得上”。要大力推进卫生科技创新,促进新药和新型医疗器械的国产化,提升以医疗技术为支撑的医疗服务能力和水平,使人民群众看得好病。

4、卫生法内容的框定。卫生法是卫生领域的基础法律,建议《卫生法》主要可以包括下列内容:

第一章“总则”:卫生法的定义、任务、对象、基本原则;

第二章“卫生法”涉及的基本社会关系:

⑴调整国家中央与地方卫生行政机关的管理权限和分工关系。

⑵调整政府与医疗机构的关系。

⑶调整医疗机构与患者的关系即医患关系。

⑷调整政府与从业人员的关系。

⑸调整政府与药品药械经营企业的关系。

第三章“卫生法”处罚细则:

⑴违反法律承担的责任等级划分:民事责任、刑事责任、行政责任等。

⑵明确违反的具体情形及相应处罚等级。

第四章“附则”:内容包含本法施行的时间。

2

关于要求出台“关于审理建筑领域经济犯罪案件司法解释”的建议

一、现状分析

建筑业是我国国民经济的支柱产业,去年其总产值已占国民生产总值的26%左右,其中民营建筑企业作为我国国民经济高速发展的中坚力量,在全国建筑企业中约占80%。近年来,全国房地产形势日趋严峻,民营建筑企业工程款的回款时间越拖越长,民营建筑企业的竞争呈现白热化状态,而建筑领域经济犯罪更是愈演愈烈,尤其是项目经理的犯罪问题,始终困扰着民营建筑企业的发展与竞争。从现实情况看,项目经理犯罪手段层出不穷,且涉案金额普遍较为庞大,而现有法律对各式具体犯罪行为尚没有明确的定性。一些民营建筑企业往往会因1-2个项目经理的经济犯罪面临发展瓶颈甚至倒闭,进而造成数千万的民工工资和材料款支付困难,严重危害了社会的和谐稳定。

习总书记在十八大四中全会上明确指出:“要实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革发展需要”,“要加强法律解释工作,及时明确法律规定含义和适用法律依据”。因此,为有效的预防和整治建筑领域项目经理人犯罪,保障建筑业和民营建筑企业健康有序发展,维护社会和谐稳定,应积极响应中共十八大四中全会的改革目标,推进建筑领域经济犯罪司法解释出台。

二、存在问题

(一)建筑领域经济犯罪的手段多样化。建筑领域经济犯罪中,项目经理犯罪最为突出、手段最为多样,例如:伪造公司印章,签订虚假合同实施诈骗;伪造证据,进行恶意诉讼;利用职务之便,侵占公司财产等等,上述行为已严重危害了建筑业的健康、可持续发展。

(二)建筑领域经济犯罪缺乏明确的法律定性。目前,我国对于建筑领域经济犯罪,尤其是项目经理经济犯罪中的法律问题,法律尚没有明确的定性,这就给司法实践带来了巨大挑战,严重影响了司法的权威性。如,项目经理与公司签订《内部承包协议》后,工程未经结算结束,项目经理已侵占公司财产,该行为是否构成“职务侵占罪”;项目经理与材料商、设备租赁商等串通勾结,签订未实际履行的合同,骗取建筑企业钱款,该行为是否构成“诈骗罪”;项目经理私刻公司公章如何定性,等等。

(三)建筑领域经济犯罪案件久拖不决现象突出。司法实践中,由于相关法律制度的缺乏,司法机关在办理建筑领域经济犯罪案件的过程中,存在分歧和困惑,以致大量案件久拖不决。如对于挂靠项目经理侵占工程款的行为,部分司法机关认为其属于公司职工,工程款属于公司财产,故该行为应认定为职务侵占罪;部分司法机关则认为挂靠项目经理不属于公司职工,且工程大多由挂靠项目经理自负盈亏,工程款应属于项目经理个人,故其侵占工程款的行为不属于犯罪,认为此类纠纷不应作为刑事案件进行立案侦查,而应通过民事诉讼的途径解决。

三、意见建议

建议最高人民法院组织成立专题小组,深入基层调查建筑领域项目经理的犯罪问题,研究探讨解决问题的方针政策,专门出台“关于审理建筑领域经济犯罪案件的司法解释”,以期指导全国各级人民法院审理建筑领域项目经理犯罪中层出不穷的各种法律问题,有效预防和控制建筑领域经济犯罪,保障民营建筑企业的合法权益,实现中共十八大四中全会的改革目标,确保国民经济的支柱产业健康有序、可持续发展。

附:1、最高人民法院关于审理建设工程施工领域刑事案件具体适用法律司法解释(建议稿)

2、中国人民大学刑事法律科学研究中心《工程建设领域若干疑难犯罪案件定性处理建议》

【附件1】

最高人民法院关于审理建设工程施工领域刑事案件

具体适用法律司法解释(建议稿)

为维护正常司法秩序和社会管理秩序,保障建筑市场的有序运转,依法惩治建筑业活动中经济型犯罪活动,根据《刑法》、《刑事诉讼法》等有关规定,就办理建设工程施工领域的经济型犯罪提出如下指导意见:

一、内部承包、挂靠经营的项目经理(或负责人),利用职务上的便利,将工程款占为己有,且数额较大,是否构成职务侵占罪?

【第一种观点】

内部承包、挂靠经营的项目经理(或负责人),只要是利用职务上的便利,将工程款占为己有,且数额较大,应当认定构成职务侵占罪。

对于工程款的所有权,应当是在工程完工后或合同解除后通过审价的方式来确定,即工程亏损的,所有的工程款均属于建筑施工企业的财产,工程盈余的,则盈余部分的工程款属于项目经理(或负责人)的财产。

【理由】

第一种观点认为,内部承包和挂靠经营的项目经理(或负责人)都符合“职务侵占罪”的主体要件。在刑法上,项目经理(或负责人)能否认定为建筑施工企业员工取决于项目经理(或负责人)是否实质上履行或从事建筑施工企业相应的职务,而不能仅依靠职工手册、劳动合同、劳动报酬等形式表现。在内部承包和挂靠经营的情况下,由于内部承包合同和挂靠合同均无法对抗第三人,项目经理(或负责人)从工程施工,到对外以建筑施工企业项目部名义发生经济往来,其法律后果均需由建筑施工企业承担,该些行为都应当认定为在履行建筑施工企业的职务行为,故内部承包和挂靠经营的项目经理(或负责人)均符合职务侵占罪的主体要件。

“利用职务上的便利”一般是指行为人实施犯罪时,利用了自身职权,或者利用了自身因执行职务而获取的主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件。“主管”是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力;“管理”是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责;“经手”是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责,但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。无论是内部承包还是挂靠,均授予项目经理(或负责人)包括组织施工、财务管理、工程款领取、催讨工程款等诸多权利,具备了对工程款予以“主管”、“管理”的职权。

对于工程款是否属于建筑施工企业财产,应当通过结算审价来确定。不管项目经理(或负责人)是内部承包还是挂靠经营,在工程款归属上,都应区分结算前后分别认定:在工程结算前,工程款的所有权尚未确定,工程款是属于建筑施工企业财产,还是属于项目经理(或负责人)的个人财产尚不能确定,此时项目经理(或负责人)占用工程款是否构成犯罪就无法定性,必须通过审价结算来确定;在工程结算后,若无盈余,则所有的工程款均属于建筑施工企业的财产,项目经理(或负责人)就亏损部分还应当向建筑施工企业承担赔偿责任;若有盈余,则盈余的工程款属于项目经理(或负责人)个人所有。

【第二种观点】

内部承包的项目经理(或负责人)利用职务上的便利,将工程款占为己有,且数额较大的,应当认定构成职务侵占罪。

挂靠经营的项目经理(或负责人)将工程款占为己有的,不管从行为主体,还是从主观意图、行为客观表现等方面,均不应当认定其构成职务侵占罪。

【理由】

第二种观点认为,挂靠经营的项目经理(或负责人)不符合“职务侵占罪”的主体要件,主要理由是:挂靠经营的项目经理(或负责人)与建筑施工企业之间是平等主体之间的合同关系,不是内部管理关系,项目经理(或负责人)不是建筑施工企业的职工,未实际承担建筑施工企业赋予的工作职责,不存在利用职务上的便利一说。该观点同时还认为,挂靠经营的项目经理(或负责人)其本身就是工程款的所有权人,故不存在侵占工程款一说。

【第三种观点】

不管是内部承包的项目经理(或负责人),还是挂靠经营的项目经理(或负责人),只要其与建筑施工企业之间约定的承包形式为“自主经营”、“自负盈亏”的,项目经理(或负责人)即使利用职务便利,将工程款占为己有,也不构成职务侵占罪,仅承担民事赔偿责任。

【理由】

第三种观点认为,只要是“自主经营”、“自负盈亏”的项目经理(或负责人),不管是内部承包还是挂靠经营,工程款均属于其个人可支配的财产,无论结算审价前后,项目经理(或负责人)占有工程款的行为,均不构成犯罪。

二、伪造项目部印章是否构成伪造公司印章罪?如何认定伪造项目部印章行为构成伪造公司印章罪?

(一)项目部印章属于公司印章,伪造项目部印章应当认定构成伪造公司印章罪

项目经理(或负责人)、建筑施工企业工作人员或其他人员伪造项目部印章的,构成伪造公司印章罪,按《刑法》第二百八十条第二款定罪处罚。

【理由】

伪造公司印章罪是指没有印章刻制权限的人,擅自伪造公司印章的行为。此处的“印章”是指“公司以文字、图像等信息表示其名称或者组织机构属性的公章、专用章,能够代表单位内部行使管理职权,外部从事活动并承担法律后果的标志。”

从本罪在刑法分则的位置来看,设立本罪的目的是为了维护印章的管理秩序,以及保护公司对外的诚实信用和商业形象,从而保障社会管理秩序。项目部印章在实践中常用于对外签订合同,足以使第三人相信此章具有很强的“合同效力”,客观上也足以损害建筑施工企业对外的诚实信用度,且伪造项目部印章的行为也侵犯了印章的管理秩序,此时,当然可以将公司项目部的印章扩大解释为“公司印章”。。

(二)如何认定伪造项目部印章行为构成伪造公司印章罪?

【第一种观点】

伪造建筑施工企业项目部印章的,按《刑法》第二百八十条第二款定罪处罚,法院量刑时可以综合考虑伪造印章的数量,以及其行为造成的经济损失、社会危害性等因素。

【理由】

第一种观点认为,《刑法》第二百八十条第二款规定的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪属于行为犯,该罪侵犯的直接客体是公司进行正常商业活动的声誉,但同时也构成了对社会公共秩序的侵害。因此,该罪的量刑不宜以伪造公章的数量为标准,即使是伪造一枚印章,它给公司所造成的损失有可能远远大于伪造多枚印章的结果。故只要实施了伪造印章的行为,即构成犯罪,伪造印章的数量,以及给公司造成的损失,仅仅是作为认定是否属于“情节严重”的情形,作为量刑时综合考量的因素。

【第二种观点】

伪造建筑施工企业项目部印章三枚以上的,或给建筑施工企业造成经济损失数额巨大的,按《刑法》第二百八十条第二款定罪处罚。

【理由】

第二种观点认为,伪造公司印章罪应当视具体的情节来认罪,不能简单按照行为犯的原则来定罪处罚。《治安管理处罚法》第五十二条规定,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的,处 10日以上 15日以下拘留,可以并处 1000元以下罚款;情节较轻的,处 5日以上 10日以下拘留,可以并处 500元以下罚款。这说明对于情节较轻的一般伪造公司印章行为不应以犯罪论处,故应当综合考量伪造印章的数量或伪造印章造成的后果来认定是否构成犯罪。

(三)伪造不存在的建筑施工企业的项目部印章的行为,是否构成伪造公司印章罪?

【第一种观点】

伪造不存在的建筑施工企业的项目部印章的,不构成伪造公司印章罪。

【理由】

第一种观点认为,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪是设立的目的是维护印章的管理秩序,保护公司、企业、事业单位、人民团体对外的诚实信用和商业印象,伪造虚构的不存在的印章,由于无实际对应物及单位,导致法律保护的对象不存在,且未侵犯到公司、企业、事业单位、人民团体印章的管理秩序,故不构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。

【第二种观点】

伪造不存在的建筑施工企业的项目部印章的,按《刑法》第二百八十条第二款伪造公司印章罪定罪处罚,量刑时可以综合考虑伪造印章的数量,以及其行为所造成的经济损失、社会危害性等因素。

【理由】

第二种观点则认为,伪造虚构的公司、企业、事业单位、人民团体印章仍然妨碍了国家对印章的管理秩序,且一般大众难以识别,造成的危害后果更大,应按《刑法》第二百八十条第二款定罪处罚。

【第三种观点】

以非法占有为目的,伪造不存在的建筑施工企业项目部门印章,与他人签订协议,骗取数额较大的财物的,按《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪定罪处罚。

【理由】

第三种观点认为,伪造不存在的项目部公章,其目的一般都是通过签订虚假的合同来诈骗钱财,按合同诈骗罪处罚比较恰当;如果伪造了这样一个不存在的公章并不使用,不会对社会造成危害性,定罪也没有依据。

三、行为人实施了虚假诉讼行为,应当如何定罪处罚?

【第一种观点】(单设虚假诉讼罪)

以非法占有他人财物、帮助第三人非法占有他人财物或逃避债务为目的,与他人恶意串通、虚构事实、伪造证据,提起诉讼或通过其他途径骗取司法机关裁判文书的,按虚假诉讼罪论处,处三年以下有期徒刑、拘役,并处罚金,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑;单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定处罚。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定处罚。

【理由】

第一种观点认为,对于以非法占有他人财物、帮助第三人非法占有他人财物或逃避债务为目的,与他人恶意串通、虚构事实、伪造证据,提起诉讼或通过其他途径骗取司法机关裁判文书的行为,既侵犯了我国的司法制度,又利用公权力侵犯国家、集体、公民的财产权利,使国家司法权沦为其犯罪的工具。但在司法实践中,许多明显构成犯罪的虚假诉讼行为,由于没有明确的法律规定,或者对如何适用法律有争议,难以按照诈骗罪或伪造证据罪等相关规定定罪处罚,因此没有给予犯罪分子应有的制裁,很多只是给予司法拘留了事;且即使进入刑事诉讼程序的虚假诉讼案件,定罪也很不统一,有的量刑畸轻,造成此类案件的发案率逐年上升,严重危害社会。故建议另设虚假诉讼对该等行为进行惩处。

在我国,虚假诉讼由来已久,但近年尤烈。2012年新通过的民诉法修正案第24条规定:“增加二条,作为第一百一十二条、第一百一十三条:第一百一十二条:当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第一百一十三条:被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这一规定对虚假诉讼问题做了阶段性的总结,同时对于何种恶意诉讼可能构成犯罪、构成犯罪的究竟如何追究刑事责任,需要刑事立法予以回应。虽然刑事立法的修改是解决问题的长远之计,但刑法修改并非可以随意启动,而刑法修正案九(草案)虽已提及单设虚假诉讼罪,但尚未生效。因此,通过此次司法解释予以规制显得尤为必要。

全国人民代表大会于2014年11月3日发布的关于《刑法修正案(九)(草案)条文》第三十三条已增加了虚假诉讼罪:

在刑法第三百零七条后增加一条,作为第三百零七条之一:“为谋取不正当利益,以捏造的事实提起民事诉讼,严重妨害司法秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

有前款行为,侵占他人财产或者逃避合法债务的,依照本法第二百六十六条的规定从重处罚。

司法工作人员利用职权,与他人共同实施前两款行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”

关于《刑法修正案(九)(草案)》的说明如下:“增加规定虚假诉讼犯罪。将为谋取不正当利益,以捏造的事实提起民事诉讼,严重妨害司法秩序的行为规定为犯罪。(修正案草案第三十三条)”

因此,我们认为司法解释应当对此进行进一步明确释明:

在认定虚假诉讼犯罪时,有下列情形之一的,法院可以认定行为人实施了虚假诉讼的行为:

(一)行为人在实施虚假诉讼时,受理案件的人民法院审查确认案件属于虚假诉讼,裁定驳回诉讼请求的;

(二)行为人在实施虚假诉讼时,受理案件的人民法院审查确认案件属于虚假诉讼,人民法院按照法定程序撤销已经作出的生效裁判文书或民事调解书,并裁定驳回起诉;

(三)与虚假诉讼案件有利害关系的案外人,申请对案件进行再审,经人民法院再审认定案件属于虚假诉讼的;

(四)人民法院虽未认定行为人的行为属于虚假诉讼,但是通过公安机关侦查查明的事实,足以认定行为人实施了虚假诉讼行为的;

(五)人民法院已经立案受理行为人提起的诉讼,在案件审结前,经公安机关侦查查明的事实足以认定行为人的行为属于虚假诉讼的。

【第二种观点】(不单设虚假诉讼罪)

以非法占有他人财物、帮助第三人非法占有他人财物或逃避债务为目的,与他人恶意串通、虚构事实、伪造证据,提起诉讼或通过其他途径骗取司法机关裁判文书的,按诈骗罪、职务侵占罪、帮助毁灭、伪造证据罪等定罪处罚,具体如下:

1、建筑企业工作人员利用职务便利,通过下列虚假诉讼行为,侵吞企业财物的,以职务侵占罪定罪处罚:

(一)与分包人等恶意串通,销毁或伪造签证、联系单、合同等结算资料后,由分包人等提起民事诉讼,向建筑企业索取或要求不支付或减少支付相关款项的;

(二)与材料商、租赁商等恶意串通,签订虚高价格、数量、严重不平等违约责任索赔等条款后,由材料商、租赁商等提起民事诉讼,向建筑企业索取相关款项的;

(三)与他人恶意串通,伪造借据或采取工程款债权转让等手段后,由假债权人或假受让人等提起民事诉讼,向建筑企业索取相关款项的;

(四)其他非法占有建筑企业财产的行为。

2、建筑企业工作人员在虚构事实、伪造证据过程中,伪造或指使他人伪造公司公章、项目部印章、技术资料专用章、合同专用章、财务专用章、法定代表人私章等印章的行为,以伪造公司印章罪定罪处罚。

3、建筑企业工作人员为了提起虚假诉讼,或者在虚假诉讼过程中受指使参与伪造合同、借款、联系单、签证等证据的,以帮助毁灭伪造证据罪定罪处罚。

4、建筑企业工作人员实施虚假诉讼活动时,同时触犯两个或两个以上罪名的,依法实行数罪并罚或按处罚较重的罪名定罪处罚。

【理由】

第二种观点认为,罪名设立属于立法范畴,司法解释无权单设虚假诉讼罪,且虚假诉讼涉嫌犯罪的问题完全可以在现有刑罚体系下得到解决,即可以在当前刑法规定的范围内,根据实施虚假诉讼行为人的具体行为,根据刑法四要件的原则,来认定行为人的具体罪名,并据此定罪处罚,故无需单设虚假诉讼罪。

同时,也有观点认为,在按照刑法四要件来认定行为人的虚假诉讼行为是否构成犯罪时,在对“客观行为”进行认定时,应当根据民事诉讼法中的“证据优势原则”来认定行为人是否存在虚假诉讼行为,而非通过刑事诉讼法中的“证据确凿充分原则”来认定,主要理由如下:

第一,虚假诉讼行为是骗取人民法院法律文书的行为,其能够成功骗取的判定标准,是根据民事诉讼法中的“证据优势”原则是否能够胜诉,能够取得法院相关的生效文书。

第二,虚假诉讼行为是通过民事诉讼行为进行的,《民事诉讼法》第一百一十二条对其也进行了明确的规定:“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。由全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国民事诉讼法解读》第305页亦指出,当事人进行虚假诉讼,除了需要承担民事责任、司法行政责任外,满足刑事犯罪构成要件的,还应当依法承担刑事责任。根据虚假诉讼的目的和手段不同,可能涉及多项罪名,如,为提起虚假诉讼或者在虚假诉讼过程中,指使他人提供虚假的物证、书证、陈述、证言、鉴定意见等伪证,或者指使参与伪造证据的,可以按照妨害作证罪、帮助伪造证据罪处理;当事人以非法占有为目的,进行虚假诉讼,骗取公私财物的,可以按照诈骗罪处理;公司、企业或者其他单位人员利用职务便利,进行虚假诉讼,侵吞本单位财物的,可以根据单位的不同性质分别按照职务侵占罪、贪污罪处理等。因此,行为人实施虚假诉讼行为的,在客观方面应当按照民事诉讼法中的“证据优势”原则来认定。

“虚假诉讼行为”与“虚假诉讼犯罪”是两个完全不同的概念,不应当混为一谈。在根据民事诉讼法中的“证据优势”原则认定了行为人的行为属于虚假诉讼行为后,对于该行为是否构成犯罪还必须根据刑法中的犯罪构成四要件理论对行为人的主体、客体、主观方面以及客观方面四要件进行分析,以此来认定行为人是否构成犯罪。在虚假诉讼犯罪中,对于“客观方面”则无需重新认定,因为当行为人的虚假诉讼行为已经根据民事诉讼法的证据规则进行认定时,说明行为人的该行为已经符合了犯罪构成要件中的“客观方面”的要件。

四、建筑施工企业工作人员或其他人员利用职务的便利,隐匿、故意销毁财务账册、会计凭证等,情节严重的,以《刑法》第一百六十二条隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪定罪处罚。行为人采取隐匿、销毁会计资料为手段进行其他犯罪的,择一重论处。

【理由】

很多建筑施工企业的会计核算采用“项目单独核算管理制”,尤其是采用“项目经理承包制”的工程,且项目的财务人员通常是项目经理直接聘请的人员。实践中,很多项目经理或其他人员,为了达到自身目的,往往会通过隐匿、销毁等方式拒不向建筑企业提交该项目的财务账册、会计凭证等,以此胁迫建筑企业,给建筑企业造成不小的经济损失。此种情形下,人民法院应当按照《刑法》第一百六十二条的规定对相关人员进行定罪处罚。

若建筑施工企业工作人员或其他人员为达到非法占有目的,以隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告等手段威胁建筑企业,对建筑企业进行敲诈勒索的,由于隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为只是实现敲诈勒索的手段,属于牵连犯,应当在隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪和敲诈勒索罪择一重罪处罚。

五、项目经理及其他人员在工程完工后,拒不移交工程竣工资料的,给建筑施工企业造成较大经济损失的,项目经理的行为是否构成犯罪?

【第一种观点】

内部承包或挂靠经营的项目经理及其他人员拒不交付工程竣工资料,致使建筑施工企业不能完成工程竣工结算,给建筑施工企业造成经济损失数额较大的,按《刑法》第二百七十条第一款侵占罪定罪处罚。

【理由】

第一种观点认为,本罪的行为主体是代为保管他人财物的人,或者说是他人财物的占有者。工程竣工备案之前,工程竣工资料由项目部人员代为保管,资料所有权人为建筑施工企业,项目经理及其他人员拒不交付竣工资料,致使建筑施工企业不能完成工程竣工结算与竣工备案手续的,符合《刑法》第二百七十条第一款规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”,且“有其他严重情节”,故按侵占罪论处。

【第二种观点】

内部承包或挂靠经营的项目经理及其他人员以非法占有为目的,拒不交付工程竣工资料,敲诈勒索建筑施工企业财物的,数额较大或者多次敲诈勒索的,按《刑法》第二百七十四条敲诈勒索罪定罪处罚。

【理由】

第二种观点认为,如果项目经理或其他项目部人员拒不交付工程竣工资料,是为了敲诈勒索建筑施工企业财物的,且数额较大或者有其他严重情节的,应按敲诈勒索罪定罪定罪。因为其使用了胁迫手段,使对方产生恐惧心理,进而取得财产的行为符合敲诈勒索罪的构成要件,应以《刑法》第二百七十四条论处。

【第三种观点】

项目经理及其他人员在工程完工后,拒不移交工程竣工资料的行为,不构成犯罪。

【理由】

第三种观点认为,内部承包的承包人或挂靠的项目经理及其他人员不交付工程竣工资料,多数是因为与发包方的结算或与被挂靠的建筑企业的内部结算问题而造成的,故应通过民事诉讼的程序解决,而非入刑。

六、建筑施工企业工作人员以非法占有为目的,在获取相关工程款并支付农民工工资后,唆使农民工继续前往建筑施工企业或政府部门集体上访,恶意讨薪,骗取建筑施工企业财物,数额较大的,按照《刑法》第二百六十六条诈骗罪定罪处罚,建筑施工企业工作人员与民工之间的主犯、从犯的区分按照刑法的有关规定确定。

【理由】

实践中,一些建筑施工企业工作人员利用政府部门对于民工这一弱势群体的保护,私自截取工程款且支付了相应的民工工资后,再唆使民工前往建筑施工企业甚至政府部门闹事、上访,影响极其恶劣,也严重侵害了建筑施工企业的合法权益,应当定罪处罚。但是这样的行为究竟是以诈骗罪与敲诈勒索罪定罪论处,还需要搞清楚这两罪之间的关系。行为人仅实施欺骗行为,被害人陷入人士错误并产生恐惧心理而处分财产的,应认定为诈骗罪;行为人仅实施胁迫行为,被害人虽陷入一定认识错误,但完全或主要基于恐惧心理处分财产的,应认定为敲诈勒索罪。那么建筑企业究竟是主要基于错误认识还是恐惧心理处分财产,就成为了上述行为是定诈骗罪还是敲诈勒索罪的标准。

同时,在上述行为中,建筑企业工作人员起到了组织及指挥的作用,可以认定为是在共同犯罪中起到了主要作用,所以应该以主犯论处。

七、非法吸收公众存款罪

建筑企业工作人员因无力垫资或出现亏损的情况,违反国家金融管理法律规定,向社会不特定对象借款,甚至以施工单位、分公司、办事处等的名义借款,扰乱金融秩序的行为,按照《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪定罪处罚。

【理由】

按照《刑法》第 176条的规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,构成非法吸收公众存款罪。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4条的规定,所谓“非法吸收公众存款”,是指“未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”;所谓“变相吸收公众存款”,是指“未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”施工活动中,建筑企业工作人员常会因无力垫资或亏损,向社会不特定对象借款,甚至以施工单位、分公司、办事处等的名义借款,并向借款人承诺日后高息回报。该情形即刑法和取缔办法中提到“变相吸收公众存款”的情形,应当认定构成非法吸收公众存款罪。

八、拒不执行法院判决、裁定罪

建筑施工企业工作人员向建筑施工企业借款拒不返还或拒不支付承包款项,经人民法院判决、裁定后有能力执行而拒不执行或转移个人财产,情节严重的,按照《刑法》第三百一十三条拒不执行法院判决、裁定罪定罪处罚。

九、项目经理经济犯罪案件可以由项目经理所属的建筑施工企业或被挂靠的建筑施工企业居住地人民法院管辖。

【理由】

根据《刑法》第二十四条规定,刑事案件可以由犯罪地人民法院和被告人居住地人民法院管辖。根据《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二条规定,以非法占有为目的的财产犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的结果发生地。而项目经理以建筑施工企业名义对外从事经济活动,所造成的经济损失由建筑施工企业承担,犯罪行为所侵害的对象是建筑施工企业的利益,故建筑施工企业居住地也可以理解为结果发生地,故建筑施工企业居住地人民法院享有管辖权。

但是,对此也有不少反对观点认为,建筑施工企业居住地应当认定为被害人居住地,故其居住地人民法院没有管辖权,否则,容易形成地方保护主义,不利于司法公正和保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

【附件2】

工程建设领域若干疑难犯罪案件定性处理建议

中国人民大学刑事法律科学研究中心[1]

为维护正常经济秩序和社会管理秩序,保障工程建设企业的合法权益,依法惩治工程建设领域的犯罪,根据我国刑法的相关规定和“两高”的有关司法解释,对工程建设领域若干疑难犯罪,提出如下定性处理意见:

一、挂靠的项目经理非法占有单位财物行为的定性处理

【处理建议】

1、挂靠方并无与被挂靠的工程建设企业联营之意,挂靠的项目经理以非法占有为目的,采用欺骗手段骗取工程款或者供工程建设所用的原材料等财物,数额较大的,应按诈骗罪定罪处罚。

2、挂靠方有与被挂靠的工程建设企业联营之意,并有承揽工程的实际行动,挂靠的项目经理利用职务之便,非法占有工程款或者供工程建设所用的原材料等财物,数额较大,并将债务转嫁给工程建设企业的,应按职务侵占罪定罪处罚。但如果被转嫁而承担债务的是国有工程建设企业,则应以贪污罪论处。

3、挂靠的项目经理利用职务上的便利,非法占有工程款、农民工工资、材料款物、施工设施等财物,数额较大,只是给挂靠方造成财产损失,并不会将损失转嫁给被挂靠的工程建设企业的。若挂靠方是在工商部门登记注册的工程建设企业或公司,对行为人应按职务侵占罪定罪处罚;若挂靠方是临时结伙从事工程建设工作,或虽长期结伙从事这类工作,但并未在工商部门登记注册,不属于工程建设企业或单位的,则应根据行为人非法占有财物的不同方式,分别认定为盗窃罪、诈骗罪或侵占罪。

【情况说明】

挂靠是指无资质或资质低的工程建设企业(挂靠方),通过与具备相应资质的工程建设企业签订挂靠合同,借用有资质或资质高的工程建设企业(被挂靠方)的名义,承揽工程并向其缴纳管理费用的情形。由于挂靠的项目经理与被挂靠的工程建设企业之间并无形式上的劳动合同关系,且我国相关法律明确禁止挂靠经营,一旦认定工程建设企业与实际施工方签订的合同实质上属于挂靠经营合同或者转包、分包合同,则根据相关法律以及司法解释认定为无效合同,即不承认挂靠方与被挂靠的工程建设企业之间的民事权利义务关系。在这种情形下,能否认定挂靠的项目经理为被挂靠的工程建设企业的工作人员,确实是一个难题,目前在理论和实务界均存在不同认识。

【主要理由】

尽管挂靠经营是相关法律禁止的行为,但在现阶段挂靠经营的现象在工程建设领域仍然存在。即便是挂靠方与被挂靠方约定,对工程项目独立核算、自负盈亏,被挂靠方仅仅只是收取管理费,实际上不进行管理,但考虑到被挂靠的工程建设企业在法律上是工程建设合同的主体,挂靠的项目经理大多是以被挂靠的工程建设企业的名义招用人员、采购材料,并且是以被挂靠的工程建设企业的名义从事相关工程建设、使用工程款,被挂靠的工程建设企业往往须对挂靠的项目经理组织的施工及其相关管理行为承担最终的法律责任。若挂靠方不能按合同要求完成工程建设项目,被挂靠的工程建设企业就要承担违约责任并遭受财产损失,因此,应当认为挂靠的项目经理事实上是在履行被挂靠的工程建设企业项目经理的职责,完全有可能成为相关职务犯罪的主体。

由于挂靠经营的情况比较复杂,挂靠的项目经理利用职务之便,非法占有的财物是否属于单位财物、以及是属于挂靠方还是被挂靠方的财物,对案件定性具有重要意义。如果非法占有的是被挂靠的工程建设企业的财物,那就意味着其利用职务上的便利非法占有了单位财物,自然可能构成职务侵占罪。若被挂靠的工程建设企业属于国有企业,即便挂靠方是以“独立核算、自负盈亏”的方式承揽工程项目,挂靠的项目经理实际上并不具有被挂靠的工程建设企业工作人员的身份,但基于上述挂靠承担工程项目的特点,也仍然可以认为其实质上是根据“内部承包合同”承包了工程项目,属于刑法第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产的人员”,因而可能构成贪污罪。

如果挂靠的项目经理利用职务上的便利,非法占有的是挂靠方的财物,并且不会将债务转嫁给被挂靠的工程建设企业的,那就要看挂靠方是否属于企业单位。因为作为职务侵占罪侵犯对象的财物,只能是行为人本单位的财物。如果是经过注册登记的企业单位,就表明行为人利用职务上的便利非法占有了本单位财物,无疑有可能构成职务侵占罪。如果挂靠方并非是企业单位,而只是临时结伙从事工程建设项目,或者是挂靠的项目经理个人投资购买施工设备、雇佣人员施工,其虽有克扣雇佣人员工资等侵犯财产的行为,但不会将债务转嫁给被挂靠的单位的,则不能以职务侵占罪论处。

二、工程建设企业工作人员私自截留工程款、材料款、农民工工资等款项行为的定性处理

【处理建议】

1、工程建设企业工作人员以非法占有为目的,截留自己基于业务(如采购业务)所持有的工程款、材料款等款项,非法据为己有(如携款潜逃等),数额较大的,应按职务侵占罪定罪处罚。

2、工程建设企业的项目经理或包工头,利用自己从事工程项目管理工作的便利,通过多报工程款、农民工工资、材料款等款项的方式,将工程建设企业多支付的数额较大的款项据为己有的,应按职务侵占罪定罪处罚。如果未将工程建设企业多支付的款项据为己有,而是作为提高小集体(如施工队)福利待遇或奖金使用的,则不能以犯罪论处。

3、工程建设企业项目经理或包工头,利用自己从事工程项目管理工作的便利,将工程建设企业支付给农民工的工资全部或部分截留,据为己有(如携款潜逃等),数额较大,并将债务转嫁给工程建设企业的,应按职务侵占罪定罪处罚。如果并未将债务转嫁给工程建设企业的,由于侵占的是农民工个人的工资款(不是企业单位的财物),不构成职务侵占罪。具备侵占罪构成要件的,应按侵占罪定罪处罚。如果将截留的款项用于小集体(如施工队)的其他方面,并未据为己有的,则不能以犯罪论处。

国有工程建设企业的工作人员(包括项目经理、财会人员、采购人员等)实施上述职务侵占行为的,以贪污罪论处。

【情况说明】

工程建设企业的项目经理或包工头等截留工程款、材料款、农民工工资的现象普遍存在,情况比较复杂。司法实践中,处理这类案件时,在如何定性的问题上,容易产生认识分歧。

【主要理由】

我们认为,应该区分不同情况做不同处理。首先要弄清行为人截留的款项是据为己有,还是归小团体所有。如果是据为己有,还要进一步弄清是否会给自己所在的工程建设单位造成财产损失。若会给本单位造成财产损失的,就表明行为人是以非法占有为目的,利用职务上的便利,非法占有了本单位财物,这就具备了职务侵占罪的构成要件,因而要按职务侵占罪定罪处罚。但如果本单位是国有工程建设单位,行为人就具备了贪污罪的主体条件,根据我国刑法的规定,应以贪污罪论处。如果将截留的款项据为己有,不会使自己所在单位遭受财产损失,如包工头将代为领取的农民工工资部分截留,只会使农民工遭受财产损失的,由于侵犯的对象并非是本单位的财物,所以,不符合职务侵占罪的构成要件,不能按此罪定罪处罚。只能根据其行为手段,在具备侵占罪、诈骗罪等罪的构成要件的条件下,按这类犯罪定罪处罚。

另外,如果是将截留款项用于小集体(如施工队)的其他方面(如作为奖金分发给大家),则由于行为人主观上不具有非法占有该财物的目的,不具备职务侵占罪或其他侵犯财产之犯罪的主观要件,不能以犯罪论处,只能视为违反财经纪律的行为,给予行政处罚。

三、以自己所在的工程建设企业或工程项目部名义签订合同取得财物后,不按合同约定支付材料款或租赁款等费用,但将材料、设备等据为己有行为的定性处理

【处理建议】

对此种非法占有财物的行为定性时,关键要看其是否会将债务转嫁给自己所在的工程建设企业,凡是转嫁债务即最终会使本单位遭受数额较大财产损失的,应认定为职务侵占罪。如果不会将债务转嫁给自己所在的工程建设企业,而是使提供建筑材料、设备的合同对方遭受财产损失的,只要行为人与对方签订合同时就没有履行合同之意,纯粹是以非法占有为目的骗取对方财物的,就应以合同诈骗罪定罪处罚。

【情况说明】

以自己所在的工程建设企业或工程项目部名义签订材料买卖和设备租赁等合同后,不按合同约定支付材料款或租赁款等费用,而将建筑材料、设备等占为己有的,在司法实践中比较常见,由于涉及到罪与非罪、此罪与彼罪的界限,如果把握不准,很容易出错,因此,必须高度重视。

【主要理由】

此类案件定性时,之所以要充分考虑行为人取得合同对方交付的财物后,是否会将债务转嫁给自己所在单位,是因为要从实质上评价其侵犯的对象是属于本单位的财物、还是合同对方的财物。如果将债务转嫁给了本单位,那就意味着行为人非法取得占有的财物实质上是归本单位所有的财物,又由于其只有利用职务上的便利才有可能与对方签定合同,并依合同取得对方交付的建筑材料、设备,明显是利用职务上的便利取得了归本单位所有的财物,因此,完全具备职务侵占罪的构成要件。如果行为人以工程项目部名义签订合同,将他人依合同交付的建筑材料、设备非法据为己有,而不按合同付费,但并未将债务转嫁给自己所在的工程建设企业,而是使提供建筑材料、设备的合同对方遭受财产损失的,那就不具备利用职务上的便利非法占有本单位财物这一职务侵占罪的客观要件,因而,不构成职务侵占罪。如果行为人与对方签订合同时就没有履行合同之意,纯粹是以非法占有为目的隐瞒真相骗取对方数额较大财物的,就应以合同诈骗罪定罪处罚;如果签订合同时有履行合同之意,但由于承担的工程项目出现意外严重亏损,导致无力支付合同规定应该支付之款项的,则属于合同纠纷,不能以犯罪论处。

四、采用欺骗手段以自己所在企业工程项目部的名义向第三人借款或为自己借款作担保后携款潜逃之行为的定性处理

【处理建议】

工程建设企业的工作人员以非法占有为目的,采用欺骗手段,以本单位工程项目部的名义向第三人“借款”数额较大,之后携款潜逃,并将债务转嫁给本单位,最终会使本单位因承担归还“借款”责任而遭受财产损失的,应按职务侵占罪定罪处罚;如果并未将债务转嫁给本单位(如出借人不具有向行为人所在单位追还“借款”的法律依据等),最终会使出借人遭受财产损失的,则应按诈骗罪定罪处罚。

工程建设企业的工作人员以非法占有为目的,采用欺骗手段,以自己所在的工程建设企业作担保,以自己个人名义向第三人“借款”数额较大,之后携款潜逃,使出借人遭受财产损失、或者使本单位因承担连带责任而遭受财产损失的,应按诈骗罪定罪处罚。

【情况说明】

工程建设企业的工程项目部,大多是从事某一工程建设项目的具体施工单位,虽然具有一定的独立性,能够对外从事采购建筑材料、租赁施工设备等与工程建设项目相关的活动,但并非是独立的法人单位,一般不能对外签订经济合同。以工程项目部的名义向第三人借款,之后携款潜逃,或者以个人名义向第三人借款,但以本单位作担保,最终使出借人或本单位遭受财产损失的案件时有发生,情况比较复杂。有的是真借(即有归还之意),也有的是假借(即以借为名行诈骗之实);有的是使出借人遭受财产损失,也有的是使行为人所在单位遭受财产损失,因而,有必要区分不同情况作不同处理。

【主要理由】

对这类案件,首先要确定是真借还是假借,如果是真借,即行为人只是想借用而有返还之意,并且从借款当时的情况来判断,借款人有返还的能力,但后来因出现意外情况导致其无力归还或归还困难而不归还,并有“躲债”行动的,即便行为人借款时编造了谎言、捏造了事实,出借人确实是受骗了,这也仍然只是属于“骗借”的问题,对这种行为现行刑法除规定骗取贷款要受刑事处罚外,对其他“骗借”行为并无处罚规定,只能作为民事违法行为处理,不能追究刑事责任。

其次,在确定行为人是假借即以借为名行骗取财物之实的情况下,还要看最终是使出借人遭受财产损失、还是使行为人所在的工程建设企业单位遭受财产损失。如果行为人出于非法占有的目的,以工程项目部的名义向第三人借款,最终会将债务转嫁给自己所在的单位,使该单位遭受财产损失,那就意味着行为人借来的款项实质上已成为单位的公款,其利用职务上的便利将本单位的财物据为己有,这就具备了职务侵占罪的构成要件,因而,应按此罪定罪处罚。若行为人具备贪污罪的主体条件的,则构成贪污罪。但如果行为人“借款”之债务不会转嫁给其所在工程建设单位,最终会使出借人遭受财产损失的,那就意味着行为人实质上是隐瞒了不想还款的事实,使对方误以为其会按约还款,因而向其交付钱款的,这完全符合诈骗罪的构成要件。由于其骗取的不是本单位的财物,不符合职务侵占罪所要求具备的利用职务上的便利非法占有本单位财物的要件,因而不构成职务侵占罪。

如果工程建设企业的工作人员出于非法占有的目的,以自己个人名义向第三人“借款”,但以自己所在的工程建设企业作担保,之后携款潜逃,使本单位因承担连带责任而遭受财产损失的。这虽然也使本单位遭受了财产损失,但由于行为人是以自己个人的名义“借款”,其非法占有的是出借人交付的“借款”,这种“借款”不能从实质上评价为其所在单位的公款,因而不构成职务侵占罪,应按诈骗罪定罪处罚。

五、工程建设企业的工人(包含正式工、合同工、临时工、兼职工)非法占有单位财物行为的定性处理

【处理建议】

工程建设企业的工人(包含正式工、合同工、临时工、兼职工)在从事劳务活动的过程中,将企业所有的自己从事工程建设工作所保管、运输或使用中的价值数额较大的施工材料、工具设备(如车辆、电钻、仪器)等,非法据为己有或私自卖给他人,数额较大的,应按职务侵占罪定罪处罚;但如果以受聘在工程建设企业从事劳务的名义,骗取该企业的施工材料、工具设备等财物,数额较大的,应以诈骗罪论处。将他人保管、运输、使用中的工程建设企业的财物,秘密窃取据为己有或卖给他人,数额较大的,应按盗窃罪定罪处罚。

【情况说明】

工程建设企业的工人(包含正式工、合同工、临时工、兼职工)在施工作业过程中,将企业的施工材料、工具设备等非法据为己有或私自卖给他人的现象,在司法实践中比较常见,对这类案件如何定性处理,争议比较大。有的认为应定职务侵占罪,另有的认为应定盗窃罪。还有的认为,对工程建设企业单位的正式工人与临时工、兼职工应区别对待,对正式工实施上述行为的,应按职务侵占罪定罪处罚,对临时工、兼职工等非正式职工实施上述行为的,则应以盗窃罪或诈骗罪定罪处罚。争议的焦点在于,对职务侵占罪中的“职务”能否认为包含工人从事的“劳务”。另外,作为职务侵占罪主体的公司、企业等单位的工作人员是否仅限于单位正式职工。

【主要理由】

我们认为,利用职务上的便利,虽然是职务侵占罪与贪污罪、受贿罪的共同要件,但由于贪污罪、受贿罪的主体是国家工作人员,一般是从事管理性工作的人员,而职务侵占罪的主体是国家工作人员之外的单位人员,并不一定是从事管理性工作的人员。这就决定了对职务侵占罪中的“职务”,不能与贪污罪、受贿罪中的“职务”做完全相同的理解。又由于“职务”的本义是指“担任的工作”,公司、企业或者其他单位的人员担任的工作,除了单位内的有关管理人员担任的是管理性工作之外,还包含单位的普通劳动者从事的劳务性的工作。因此,对工程建设企业的工人,利用自己在施工过程中占有单位的施工材料或施工设备等财物的便利,将之据为己有或转卖给他人的,应当认为是“利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有”,即构成职务侵占罪。

至于单位的合同工、临时工、兼职工实施上述行为,能否与正式工人一样构成职务侵占罪,回答应该是肯定的。因为在现阶段,工程建设企业的用工制度已非常灵活,人员流动性非常大,合同工、临时工、兼职工与正式工一样,都是在企业从事劳务的人员,都一样掌握控制生产资料、劳动工具和设备,也具有完全相同的职责,对其利用掌握控制单位财物的便利,予以非法占有的行为,自然应该做相同的评价。

应当注意的是,如果行为人并无到工程建设企业从事劳务工作之意,谎称受聘担任某种工作,而将自己控制占有的施工材料、劳动工具(如驾驶的汽车)等非法据为己有的,则由于行为人无受聘之意,其与工程建设企业的聘用合同不能成立,不属于该单位的人员,从而也就不具备利用职务非法占有本单位财物这一职务侵占罪的本质,因而,不构成此罪。但这明显属于采用欺骗手段骗取他人财物的情形,有可能构成诈骗罪。

此外,工程建设企业的工人将他人保管、运输、使用中的工程建设企业的财物,秘密窃取据为己有或卖给他人,之所以不按职务侵占而按盗窃定性,是因为其非法取得的财物是在别人的占有掌控之下,他并非是利用职务上的便利非法占有该财物,而是采用秘密窃取的方式直接夺取,即不具备职务侵占罪的构成要件,而符合盗窃的特征。

六、工程建设企业的项目经理挪用工程建设资金行为的定性处理

【处理建议】

工程建设单位的项目经理,利用职务上的便利,挪用工程建设资金归个人使用,或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,构成挪用资金罪。

国有工程建设企业中从事公务的人员和国有工程建设企业委派到非国有工程建设企业从事公务的人员,实施上述行为的,构成挪用公款罪。

【情况说明】

由于目前大多数工程建设企业对内部承包责任制下的工程项目缺乏有效的监督管理和制约机制,“自负盈亏、独立核算”的项目经理往往将工程建设款项挪作他用或者挥霍工程款项,导致工程建设企业被迫承担财产损失的后果。有关项目经理挪用工程款项的行为应当如何定性处理的问题,在理论和实务上均存在认识分歧。争议的焦点主要有二:一是项目经理能否成为挪用资金罪的主体;二是被挪用的工程款项是否属于工程建设单位的资金。

【主要理由】

如前所述,工程建设企业的项目经理、以及通过向工程建设企业转包或者分包承接工程的实际施工人,都应当视为工程建设企业的工作人员。因此,项目经理实施挪用工程款项行为的,在主体认定上应当肯定其符合挪用资金罪的主体要件。

工程建设企业项目经理尽管就承包项目实行独立核算、自负盈亏,但工程款的用途应当与工程事务相关,不得擅自挪用。由于工程建设企业内部承包合同中就特定工程项目约定的“自主经营、自负盈亏”,是指在工程竣工验收后的结算阶段,承包人承担项目盈亏。因此,在工程未经结算前,项目经理所获取的工程款的性质,相当于“受工程建设企业委托保管的特定用途的金钱”,项目经理只能按照内部承包合同的规定将工程款用于所承包工程的相关项目。擅自改变数额较大工程款的用途并将其挪归个人使用,但有归还意愿的,应当按照挪用资金罪定罪处罚。

七、严重偷工减料、降低工程质量标准行为的定性处理

【处理建议】

工程建设单位违反国家规定,严重偷工减料,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员,应按工程重大安全事故罪定罪处罚。尚未造成严重后果,但建筑的对象是要作为商品销售,并会严重危害消费者利益的,可按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

【情况说明】

在工程建设领域,偷工减料的现象非常普遍,工程建设的质量成为一个令广大民众担忧的社会问题。因严重偷工减料,降低工程质量标准,造成重大安全事故的案件时有发生。由于刑法专门规定了工程重大安全事故罪,对这类案件按此罪定罪处罚不成问题。但是,对严重偷工减料行为尚未造成严重后果的,则由于刑法未设专门的处罚规定,究竟如何处理,就成为一个难题。目前,理论和实务界有几种不同意见:有的主张不能定罪处罚;另有的主张按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;还有的主张按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

【主要理由】

我们之所以主张对严重偷工减料行为尚未造成严重后果,但如果建筑的对象是要作为商品销售,并会严重危害消费者利益的,可按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,主要是基于如下几方面的考虑:

其一,这类行为有严重的社会危害性,并且由于其生产的对象是特殊的商品,在生产过程中严重偷工减料,必定会使建筑(生产)之商品的质量大幅下降,并且会埋下严重损害消费者利益的隐患,自然是有必要当犯罪来处罚。

其二,将这类行为按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,不具有合理性。因为以危险方法危害公共安全罪的“危险方法”必须是与放火、决水、爆炸等具有相似性的方法,即一经实施就会造成多人死伤或广泛的财产损失,但即便是严重偷工减料的行为,也与此类行为有较大差异。更为重要的是,行为人对其行为会造成多人死伤或广泛的财产损失,必须抱有故意心态才能构成此罪。而在工程建设过程中实施偷工减料行为者,大多以为不会造成严重后果,即不具有以危险方法危害公共安全的犯罪故意,因而不可能构成此罪。

其三,如果工程建筑(生产)的对象是商品(如商品房),严重偷工减料、降低工程质量标准,尚未造成严重后果的,无疑可以视为刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪中的“以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的情形。至于说《产品质量法》第2条第3款明确指出“建筑工程不适用本法规定”,只是表明产品质量法中的“产品”不包含建筑工程,并不意味着建筑(生产)出来的商品(如房屋)的质量不受法律保护,只不过是要通过其他的法律(如建筑法)来规定,也就是不能将建筑(生产)出来的房屋之类的商品排除在生产、销售伪劣产品罪的对象范围之外。

应当注意的是,由于严重偷工减料,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,构成工程重大安全事故罪,此罪属于过失犯罪,加重犯的最高法定刑也只有十年有期徒刑;而生产、销售伪劣产品罪的法定刑最高可以到无期徒刑。如果对严重偷工减料,降低质量标准,尚未造成严重后果的,按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,处刑就会明显重于前者。这意味着对同样的行为,造成了严重后果的比尚未造成严重后果的处罚反而轻得多,这当然不具有合理性。另外,如果工程建筑的对象不是用来销售的商品,而是道路、桥梁、隧道等国家的基础设施,那就不能构成生产、销售伪劣产品罪。因为此罪的对象仅限于商品,而这些国家的基础设施并非是商品。但建筑质量低劣的道路、桥梁、隧道,其危害性并不亚于建筑质量低劣的商品房,对二者应该同样对待。加上严重偷工减料、降低工程质量标准,即建筑(生产)伪劣工程产品的行为,同一般的生产、销售伪劣产品的行为相比,具有较大的特殊性,因此,有必要单设罪名,即单独设立降低工程质量标准罪。对因严重偷工减料等导致工程质量标准降低,尚未造成严重后果的,设处罚规定,同时,对造成严重后果的,规定更重的法定刑。这也是从根本上解决上述难以定罪及处罚不均衡问题的最佳途径。

八、工程建设领域的虚假诉讼行为之定性处理

【处理建议】

1、工程建设企业工作人员以非法占有为目的,通过虚假诉讼的手段,骗取与本单位有业务关系的单位或个人的财物,数额较大的,应当按诈骗罪定罪处罚。

2、工程建设企业工作人员利用职务上的便利,以虚假诉讼方式侵吞本单位财物,数额较大的,应当按职务侵占罪定罪处罚。

3、工程建设企业工作人员与相关业务单位或个人恶意串通,通过虚假诉讼侵害他人合法权益的,应分别情况做不同处理。如果指使他人提供虚假的物证、书证、证言、鉴定意见等,或者指使、参与伪造证据的,有可能构成妨害作证罪、帮助伪造证据罪等。在伪造证据的过程中,若实施了伪造企业印章行为的,还有可能构成伪造企业印章罪。

【情况说明】

近些年来,工程建设领域发生的虚假诉讼案件,在经济发达地区时有发生,并且呈逐年上升的趋势。虚假诉讼的情况比较复杂,有的是意图通过虚假诉讼的手段,欺骗法院做出有利于自己的判决,从而取得相关业务单位或个人的财物;也有的是工程项目经理或包工头,利用职务上的便利,通过虚假诉讼非法占有本单位的财物;还有的是与相关业务单位或个人恶意串通,通过虚假诉讼损害第三者的合法权益。由于现行刑法没有单独设立虚假诉讼(或诉讼欺诈)罪,对这类行为如何定性处理,成为司法机关面临的一个难题。加上最高司法机关目前尚无相关的司法解释,因此,不同司法机关对这类案件的处理意见不一。

【主要理由】

行为人以非法占有为目的,采用捏造事实、伪造证据等欺骗手段,向法院提起虚假的民事诉讼,使法院做出有利于自己的判决,从而取得他人数额较大财物的,之所以要按诈骗罪定罪处罚,是因为在刑法没有单独设立虚假诉讼(或诉讼欺诈)罪的情况下,对这类行为按普通诈骗罪定罪处罚具有一定的合理性。这属于“三角诈骗”的情形,即作为受骗者的法院并非是受害者,而作为受害者的当事人并未受骗。但从实质上来看,这类犯罪符合诈骗罪的构成要件,即行为人是采用欺骗手段,使法官产生错误认识并基于错误认识做出有利于行为人的判决,责令被害人向行为人交付财物的,也就是具备骗取财物这一诈骗罪的本质特征。

工程建设企业工作人员利用职务上的便利,以虚假诉讼方式侵吞企业财物的,主要有如下几种情形:(1)工程建设企业工作人员与分包人等恶意串通,销毁或伪造签证、合同等结算资料后,由分包人等提起民事诉讼,向工程建设企业索取或要求不支付或减少支付相关款项的;(2)工程建设企业工作人员与材料商、租赁商等勾结,签订价格畸高、数量不实、严重不平等违约责任索赔等合同条款后,由材料商、租赁商等提起民事诉讼,向工程建设企业索取相关款项的;(3)工程建设企业工作人员与他人恶意串通,伪造借据或采取工程款债权转让等手段,由假债权人或假受让人等提起民事诉讼,向工程建设企业索取相关款项的。在这几种情形中,由于工程建设企业工作人员实质上是利用职务上的便利,与外单位的人员相勾结,通过虚构或夸大事实、伪造证据、提起诉讼,让受蒙骗的法院帮助其将本单位财物拿出去与他人瓜分,显然是一种内外勾结的共同犯罪,因此,对双方均应按职务侵占罪定罪处罚。

对工程建设企业工作人员与相关业务单位或个人恶意串通,通过虚假诉讼侵害他人合法权益的案件,由于现行刑法没有规定虚假诉讼(或诉讼欺诈)罪,无法对这种行为本身给予恰当的处罚,而只能看其实施的相关行为是否构成其他犯罪,如指使他人提供虚假的物证、书证、证言、鉴定意见等,或者指使、参与伪造证据的,有可能构成妨害作证罪、帮助伪造证据罪等。但如果行为人实施的与虚假诉讼相关的行为并不构成犯罪,即便虚假诉讼造成的社会影响很坏、对他人权益造成严重侵害,也仍然无法定罪处罚。这显然会放纵犯罪,不利于保护法益、维护司法的权威。为此,我们建议在刑法之中增设虚假诉讼(或诉讼欺诈)罪。

九、工程建设企业及其工作人员非法吸收资金行为的定性处理

【处理建议】

工程建设企业及其工作人员因无力垫资或出现亏损,而实施非法吸收资金行为的,分别以下几种情形处理:

1、工程建设企业及其工作人员违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)以投资入股等名义吸收资金,数额较大或情节严重,同时具备下列四个条件的,应认定为非法吸收公众存款罪:(1)未经有关部门批准;(2)通过媒体、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺并意图在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会上不特定对象吸收资金。

2、工程建设企业及其工作人员以工程建设企业或施工单位、分公司、办事处等名义,公开宣传并向社会上不特定对象大量借款,但承诺还本付息或给高额回报的,应按非法吸收公众存款罪定罪处罚。

3、工程建设企业工作人员以工程建设企业或施工单位、分公司、办事处等名义,以投资入股、有偿借款等方式非法向社会公众大量吸收资金,虽承诺还本付息但实际上无返还意愿的,应按集资诈骗罪定罪处罚。

【情况说明】

吸收公众存款罪的客观行为一般表现为面向社会公众吸收资金,并承诺在一定期限内还本付息,这属于典型的非法吸收公众存款罪的行为类型。对于工程建设企业以项目部的名义向社会公众大量借款的行为,尽管和典型的非法吸收公众存款行为在形式上有所差别,但其承诺履行的义务实际上与吸收公众存款相同,应当认定为非法吸收公众存款罪。此外,工程建设领域中如何具体区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪,也是需要研究的问题。

【主要理由】

非法吸收公众存款罪的客观行为主要表现为两种情况:一是在未经主管机关批准的情况下,面向社会公众(不特定对象)吸收资金,以出具凭证并承诺一定期限内还本付息的形式非法吸收公众存款;二是不以吸收公众存款的名义,但实际承诺的义务与吸收公众存款相同,即实质上仍是承诺还本付息的行为。两者都属于不具有吸收存款资格的主体通过非法的行为方式(如擅自提高利率)吸收公众资金。本罪的“公众”应理解为不特定人员,因此未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不构成非法吸收公众存款罪。尽管行为人是面向特定少数人大量借款有偿使用,但如果明知对方是非法向社会公众吸收来的资金的,也应按非法吸收公众存款罪定罪处罚。

集资诈骗罪尽管在客观行为上也表现为非法筹集资金,但是集资诈骗罪的行为人上并没有将出资人的资金转换为真实的债权或股权,主观上也没有履行债务和给予回报的意思,集资诈骗的行为人实际上也没有将筹集的资金投入到相关的生产经营之中,因此,工程建设企业工作人员以工程建设企业或施工单位、分公司、办事处等名义,以投资入股、有偿借款等方式非法向社会公众大量吸收资金,虽承诺还本付息但实际上无返还意愿的,应按集资诈骗罪定罪处罚。

十、工程建设领域的投标人串通投标行为的定性处理

【处理建议】

工程建设领域的投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人的利益,或者投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益,情节严重的,构成串通投标罪。

受招标人委托办理招标事宜的代理机构及其从事代理招标活动的人员,私自与投标人进行串通投标的,构成串通投标罪。采取挂靠、盗用等非法手段,以多个投标人名义进行围标的,也可以构成串通投标罪。

【情况说明】

工程建设领域中由于存在同一个单位或者个人同时挂靠多个工程建设企业,并分别以多个单位的名义参加工程投标,但实际上多位投标人由同一单位或者个人操纵,从而形成所谓的挂靠围标。因此,对同一主体借助挂靠形式以被挂靠的工程建设单位名义参与投标,从而在投标过程中联合抬高标价或者压低标价的行为,是否可以认定为串通投标罪,在理论和实务界存有不同意见。

【主要理由】

串通投标是指两个以上的投标人在实际参与投标的过程中勾结串联,在统一意志下参与投标,数个投标人是否受同一单位或者个人操纵,并不影响“串通投标”行为的认定。换言之,对于其他投标人以及招标人而言,无论勾结串通的投标人是否由同一单位或者个人幕后操纵,对其而言都是独立投标人,刑法所关注的是数个投标人之间是否存在串通,导致整个招投标活动失去竞争性,从而损害其他投标人或招标人的利益。因此,同一单位或者个人采取挂靠、盗用等非法手段,以多个投标人名义进行围标的,可以构成串通投标罪。

作为本罪主体的投标人、招标人,既可以是自然人,也可以是法人(或单位)。工程建设项目的招标人,包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。代理招标活动的中介机构受招标人委托,直接代表招标人一方参与招标活动,其在行使招标方授予的部分招标权利的同时,受到代理协议以及招投标法的约束,不得损害招标人的利益,因此,受招标人委托办理招标事宜的代理机构及其从事代理招标活动的人员,私自与投标人进行串通投标的,构成串通投标罪。

评标委员会及其成员由于既不是投标人也不是招标人,不能单独构成串通投标罪,但可以教唆或帮助招标人、投标人实行串通投标行为,因而可以成为串通投标罪的共同犯罪人。

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关于要求出台“承包人放弃建设工程价款优先受偿权承诺无效”司法解释的建议

一、现状分析

建筑业是我国国民经济发展的支柱产业。作为一个劳动密集型产业,它吸收了大量农民工参与工程建设,为社会创造着巨大的价值。建筑业的健康、有序发展,对于维护农民工的生存权等基本权利起着重大作用,更推动着国家富强、民族振兴、人民幸福、“中国梦”的实现。但当前,受宏观经济形势影响,整个房地产行业不容乐观,中国二、三线城市房地产存在严重的泡沫,大量房地产企业因资金链紧张甚至断裂,进入破产清算程序。同2013年相比, 2014年7月以后同期收到的工程款减少了近50%。近五成的房地产企业在三年之内会被兼并或破产。所以,确保《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的有效实现,对保障民工生存权、实现“中国梦”至关重要。

二、存在问题

1、存在社会稳定隐患。《合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权在实践中的主要冲突是农民工工资与银行贷款的清偿顺序。银行等债权人为破解《合同法》第二百八十六条,优先使自己的债权得到实现,往往要求开发商出具承包人放弃工程价款优先受偿权的承诺,迫使承包人、施工企业放弃建设工程的优先受偿权,而施工企业在竞争激烈的项目市场、发包人主导的建筑市场,为获得工程,迫于无奈不得不放弃优先受偿权,这已成为一个普遍现象。一旦问题发生,建筑商赢得了要求发包人支付工程款的生效判决,但因为工程价款得不到优先受偿,不得不拖欠农民工工资,导致农民工上访索要工程价款来维护其生存权,引发集体上访、集体讨债甚至恶性事件等。

2、存在法律效力盲点。《合同法》第二百八十六条的立法目的在于解决农民工工资的拖欠。允许放弃优先受偿权有违立法初衷,《合同法》第二百八十六条将成为空谈,无法有效保障建筑工人获得工资等基本生存权,法律适用性将严重下降。

三、意见建议

为有效保障广大农民工等弱势群体的生存权、保障承包人的工程价款及时受偿,保障民生权益,以实现实质上的公平正义,建议最高人民法院组织成立专题小组,深入基层调研优先受偿权是否可以放弃这一课题,研究探讨解决问题的方针政策,出台“承包人放弃建设工程价款优先受偿权承诺无效”的司法解释,以期指导全国各级人民法院如何认定承包人放弃优先受偿权承诺的效力这一法律问题,保障农民工的生存权等合法权益,保障建筑业的健康有序发展,最终实现中华民族伟大复兴的“中国梦”。

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关于停止管辖异议再审的建议

一、现状分析

管辖权异议裁定能否申请再审这一问题在我国有一个发展过程。2007年民事诉讼法事实施之前不能申请再审,2007年《民事诉讼法》实施之后可以申请再审,但自2012年《民事诉讼法》修订后,该再审事由再次被删除,故管辖权异议裁定不应再进行再审。但从目前了解的情况来看,最高人民法院仍然对大量管辖权异议裁定的再审案件进行受理并审理,这不但违背了《民事诉讼法》规定,也造成了大量案件的拖延审理,对司法实践造成极大的困扰。

2015年2月4日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》正式颁布实施,其中第三百八十一条明确规定:“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的,可以申请再审”,由此可见,最高院该司法解释明确将管辖异议裁定排除在可以申请再审的范围外。

二、存在问题

1、管辖异议再审于法无据。我国《民事诉讼法》第二百条对于可以进行再审的事由进行了明确列举,其中并不包括管辖异议裁定。我国2007年的《民事诉讼法》规定了“违反法律规定,管辖错误”这一再审事由,造成实务中对管辖权异议允许再审,但引发了利用对管辖权异议裁定申请再审拖延诉讼以及其他诸多程序问题,故在2012年的立法修改时删除了该项再审事由。此次最高院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释明文规定可以进行再审的裁定情形,也不包括管辖异议裁定。

2、管辖异议再审拖延案件审理进程,侵害另一方当事人的合法权益。实践中,很多当事人提出管辖异议往往是出于拖延案件审理进程的策略考虑。此种情况下,允许对管辖异议裁定进行再审,将大大拖延法院对于管辖审理的时间,对于案件另一方当事人而言非常不公平。此外,对管辖异议再审不仅浪费司法资源,更是导致案件实体审理暂停,本末倒置,有悖法律司法公平、公正的基本原则。

3、大量管辖异议再审案件仍在审理。最高人民法院目前仍有一百多起管辖异议裁定在进行再审,其中包括(2014)民申字第775号(2014)民申字第775号案件。该案件中,浙江梁湖建设有限公司(下称“承包人”)作为原告起诉江苏承亿置业有限公司(下称“发包人”)、浙江名仕实业有限公司建设工程施工合同纠纷案件中,该案发包人提出管辖权异议,被绍兴市中级人民法院裁定驳回;其又上诉至浙江省高级人民法院,再次被裁定驳回;后发包人再次于2014年3月29日向最高人民法院提起再审,最高人民法院于2014年9月12日裁定再审。因发包人提出管辖权异议、管辖权裁定上诉,以及向最高人民法院申请再审,该案自2013年11月25日立案至今将近一年时间,没有任何进展,发包人拖欠承包人巨额工程款分文未付,承包人的合法权益受到严重的侵害,数千农民工工资无法支付。

三、几点建议

“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是社会主义法治的原则,习总书记在“十八大”提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”,既然2012年的《民事诉讼法》中删除了原2007年《民事诉讼法》中“违法法律规定,管辖错误”的再审事由,目前最高人民法院也出台司法解释,明确规定管辖异议裁定不属于再审的范畴,则各法院应严格依照新的《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,依法办事。故建议立即停止对所有案件管辖权异议裁定的再审,以正确适用《民事诉讼法》,维护司法效率、维护法院判决与裁定的权威,实现习近平总书记所说的“在每个案件中体现公平正义”。

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关于发展通用航空产业的建议

通用航空是指除军事、警务、海关缉私飞行以外的航空活动,以及使用民用航空器从事公共航空运输以外的民用航空活动,包括从事工业、农业、林业、渔业和建筑业的作业飞行以及医疗卫生、抢险救灾、气象探测、海洋监测、科学实验、教育训练、文化体育等方面的飞行活动。2011年国务院颁布《关于促进民航业发展的若干意见》,通航产业的总体目标是“实现规模化发展,到2020年飞行总量达200万小时,年均增长19%”。《全国民用机场布局规划》提出,到2020年全国80%以上的县级行政单元能够在地面交通100公里或1.5小时车程内享受到航空服务,所服务区域的人口数量占全国总人口的82%、国内生产总值(GDP)占全国总量的96%。十八届三中全会上再提对新兴产业的扶持,国家大力支持通用航空产业发展。

一、通用航空的现状分析:

1、世界通用航空的现状:通用航空由于产业链较长,产业链的就业拉动作用极大。2013年美国通用航空飞机销售额为110.69亿美元,年增长率达38%,逐渐恢复到危机前的水平。美国通用航空制造商协会(GAMA)发布的《2013年通用航空统计手册及产业展望》数据显示,通用航空为美国GDP贡献了1500亿美元,占比约为0.89%;雇佣人员超过120万。由此可大致看出,成熟的通航产业带动比约为1:13.6,就业带动比超过1:10。此外,亚太地区增长强劲。2013年全世界约有通用飞机36万架,其中,美国拥有通用飞机20.9万架,占世界总量的58%,近年来增长乏力,占比有所下降,而亚太地区和拉丁美洲则增长比较强劲,占比逐年上升。

2、中国通用航空公司的现状:从新中国民航成立以来,尤其是改革开放至今,我国航空运输始终保持着持续快速的增长。2013年,内地完成运输总周转量67吨公里,旅客运输量为3.54亿人,加上港澳台的运输量,约占全世界的15%,亚太地区的43%。截至2013年12月31日,我国获得通用航空经营许可证的通用航空企业189家,但只有129家实际在运行,从业中国籍飞行人员1655名,航空器1092架(不含飞行学院、救捞局、校飞中心)。基于运行特点分为以下几种类型:

A类:仅按照CCAR-91运行的公司,主要从事航空作业;

B类:仅按照CCAR-135运行的公司,主要从事小型运输,包括通勤和商务包机;

C类:A+B混合运行;

D类:按照CCAR-91部运行,依据CCAR-141部训练的飞行学校;

E类:同时具有CCAR-91、CCAR-135和CCAR-141运行的公司,目前仅有飞龙通用一家。

经统计,已获得运行合格证且实际在运行的公司,A类95家,B类13家,C类10家,D类10家,E类:1家。23家实施CCAR-135部运行的公司中,有10家同时实施CCAR-91部运行,其中4家以直升机业务为主,19家以飞机业务为主。

3、我国通航制造企业现状:我国的通用航空制造处于产业生长阶段,成规模的企业屈指可数,目前中国主要的通用飞机制造商为中国航空工业集团公司(简称“中航工业”),主要有:运-5、运-12、小鹰500、海鸥300、农-5系列,旋翼机有直8系列、直9系列、直11系列。作为“融入世界航空产业链”的实践,中航工业还与世界知名通用飞机制造商合作,生产L162轻型运动飞机等多种通用飞机。除中航工业外,国内还有以下其它的通用飞机制造商:山东滨奥飞机制造有限公司,是滨州大高航空城有限责任公司与奥地利钻石飞机公司合资的公司,已研制DA40TDI型通用飞机;进口通用航空器飞机税费特别高。

二、发展通用航空存在的问题:

1、通用机场数量不足,建设审批程序缺失。通用机场是影响通用航空发展诸多因素中的一个重要因素,是通用航空发展的基础保障。近年来,全国各地已经陆续建成了一些通用机场,但是总体看通用机场投资少、建设慢,审批管理缺乏依据。目前我国通用机场及起降点数量已经达到400多个,但与美国近20000个相比还是相距甚远。

2、低空空域管理改革和配套保障能力滞后。国务院中央军委出台的《关于深化我国低空空域管理改革的意见》首次提出将低空空域划设为管制空域、监视空域和报告空域,区分不同空域进行飞行计划申请或者报备,并原则上放开1000米以下的低空空域。但从我国低空空域管理改革进程看,我国低空空域管理改革一直滞后于通用航空飞行需求。

3、缺乏通用航空相关法规和标准规范。目前我国民航正在使用的各项规范和标准基本从属公共运输航空的要求,缺乏专门针对通用航空的规范和标准。因此,在实践中,通用航空基本沿用运输航空的法规和标准,易导致出现“三高”(即准入门槛高、运营成本高及运营风险高)问题。

4、通用飞机进口门槛高、国内组装制造能力不足。我国民用航空制造业发展至今已有50年的历史,已先后研制生产了一系列货运飞机、客运飞机和通用飞机,并形成了相应的发动机、机载设备等核心部件的研制、生产能力;形成了教育、研究、设计、制造、试验、试飞等门类齐全的航空高科技产业体系。但我国通用飞机制造业至今未形成规模,无法发挥产业效应。

5、通用航空飞行、航务、维修等技术人才缺乏。根据国内外权威机构波音、空客等飞机制造商对中国通用市场预测,到2020年,整个行业对飞机和直升机的需求总和将超过10000架,若按照每架飞机(直升机)配置2名飞行员、4名维修人员估算,则需要20000名飞行员和40000名维修人员,保守估计飞行员缺口在15000人以上,然而目前每年经过培训并符合要求的仅1000人左右。目前我国通用航空飞行、机务、签派三者之和仅5000人。广汉飞行学院、校飞中心、打捞局就占通航飞行员数量的1/4,从事CCAR135、CCAR91部仅占通航飞行员总数量一半不到,通用航空运营的飞行员严重不足。

三、需求建议:

1、加快推进和深化低空空域管理改革工作。我国应改变按照垂直高度划分空域的传统方式,参照国际民航组织规定的空域划分原则,借鉴发达国家的空域分类方式和对不同类别空域实行分类管理的措施,加快我国空域分类管理,在明确空域分类基础上,持续深化低空空域管理改革。

2、进一步完善通用航空法律法规和标准体系。简化企业行政审批手续,降低企业运营的行政成本,拓展盈利渠道和空间。完善通用航空法律法规和标准体系,降低通用航空的准入门槛和运营成本,加强安全监管,进一步鼓励社会资本投身国内通用航空发展。营造“买得起、用得起、飞得起”的宽松市场环境。

3、大力扶持国内通用飞机组装制造业发展。针对我国通用飞机制造业发展现状,应本着“自主研发、适当引进”原则,在不抑制我国通用飞机市场潜在需求的前提下,大力发展我国通用飞机制造业。

4、加快培养和引进通航技术人员,重视相关人才队伍建设。通用航空产业的技术密集性的特征,决定着需要大量的专业技术人才,包括飞行员、机务人员、空管人员、签派人员、维修人员等技术人才以及行政管理、金融投资等人才。应该加强我国通用航空人才队伍建设。

5、加大政策帮扶力度。根据通用航空的价值链曲线,高附加值业务类型主要集中于产业链上游的制造环节和下游的保障服务环节,而运营环节附加值较低,国家应对具备较好盈利前景的业务类型,如飞行培训、公务飞行等消费类航空服务,应急救援、医疗救护等具有公共服务性质的航空飞行和工农林业作业飞行进行财政补贴。同时要鼓励企业参与国际竞争,促进通航企业扩大运营规模,加强品牌化建设,提升行业竞争力。

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关于健全法律体系推动混合所有制经济发展的建议

十八届三中全会以来,发展国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济成为改革重点。2014年10月召开的十八届四中全会指出,社会主义市场经济本质上是法治经济。被称为依法治国“升级版”的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》于10月28日对外公布,尤其为混合所有制的成功提供了法律保障。混合所有制企业将成为我国企业的主要形式和典型形式。但在具体实践中,存在不同法律冲突、公司设立繁琐、税法条款滞后、刑法条款保护不平等等方面的问题。发展混合所有制经济,法律环境亟需完善。

一、发展混合所有制经济存在的主要法律问题

1、不同法律存在冲突。在引入外资时,存在外资企业法与《公司法》的有关规定不一致的问题。如引入外资适用的《中外合资经营企业法实施条例》,在法人治理结构等方面与《公司法》不一致。

2、公司设立繁琐。目前像中石油、中石化、中国电信等央企集团实行分公司管理体制,法人财产权属企业集团。实际操作中,不允许分公司作为投资股东与他方成立公司,使得合资公司设立程序繁琐。

3、税法条款滞后。按现行税法,纳税人如仅以实物(含材料、固定资产)出资,视同销售,需缴纳增值税,增加了企业成立合资公司出资的成本。

4、刑法条款保护不平等。按现行刑法规定,对于维护国有企业资产安全的刑法保护条款较多,比如刑法165条到169条就有非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪等,而非国有企业遇到同样的问题却没有相应的刑法保护条款。

二、健全法律体系推动混合所有制经济发展的几点建议:

1、解决不同法律冲突的问题。完善《公司法》,废止外资企业法及相关法律,使有外资成分的公司与没有外资成分的公司统一适用《公司法》,解决法律规定不一致和超国民待遇问题,为推进混合所有制经济创造统一公平的法律环境。

2、解决公司设立繁琐的问题。通过地方和部门立法、做好顶层设计、明确民企进入垄断行业的时间表和路线图、国家层面明确开放股权投资主体多元化的法律规定,制定实施细则和办法、允许分公司作为出资人授权的股东主体与非公有资本成立合资公司。

3、解决税法条款滞后的问题。进一步完善多种形式出资发展混合所有制经济的税收政策,减免出资税费,减轻企业出资成本。

4、解决刑法条款保护不平等的问题。在市场经济条件下,市场主体要求平等,法律就理当顺应市场经济的要求,确立并维护市场主体的平等地位,若《刑法》不因势而变,为市场主体提供平等的保护,将会挫伤非公有制经济主体发展经济的积极性。

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关于尽快出台网贷平台监管法规的建议

一、现状分析

P2P网贷平台借助互联网技术,将资金需求方和资金供给方串联起来,为民间巨大的闲散资金找到了出路,也为众多的小微企业和创业者提供了一种全新的小额融资渠道,不失为一种金融工具创新。据统计,从2007年P2P网贷引入国内以来,到2014年9月,P2P全国网贷平台数量已突破1400家,并且还在持续扩容。但在其与日俱增的同时,因国家统一的网贷平台行业监管细则尚未出台,导致这一行业出现P2P网贷平台跑路、倒闭等事件发生,孕育金融风险。

二、存在问题

1、存在网络诈骗现象。由于网贷平台存在着准入门槛未形成,行业自律不健全,征信体系不完善,监管法规缺失,监管部门无法可依,客观上给不良分子利用网络平台实行诈骗提供了可乘之机。

2、存在业务违规行为。个别P2P网贷平台违规开展资金池业务,从众多投资者中吸收资金,然后将池中资金转贷给借款方,其实质是变相集资吸储,赚取利差。个别P2P网贷平台在不具有经营融资性担保业务资质的情况下,涉嫌非法开展融资性担保业务。

3、存在社会稳定风险。据统计,截至2014年10月8日,P2P问题平台数已达122家,在2014年国庆假日期间,就有5家P2P网贷平台出现提现困难或失联现象。在金融监管相对严格的上海,仅2014年9月,也发生了三家P2P网贷平台涉嫌诈骗,一家P2P老板跑路的情况。这些都给社会稳定带来了不和谐因素。

三、意见建议

金融稳定是社会稳定的重要前提之一,为确保刚刚兴起的互联网金融健康发展,建议国家尽快出台P2P网贷平台监管法规,内容涵盖准入门槛、合规性要求、投资人资金安全保障、衍生品和本金业务规模杠杆限制、流动性要求和应急机制、投资者权益保护和保险制度设计、社会征信体系建设、违法追究适用条款等。

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关于根据地方经济社会发展需求优化大学布局的建议

一、现状与问题

党的十八届三中全会指出,市场要在资源配置中起决定性作用。这个论断既是一个理论创新,更是对全面深化改革的实践具有根本的指导性作用。在高等教育资源配置工作中,同样要以人力资源市场的需求作为决定性的因素。其中,各地大学数量的布局是高等教育资源配置的一个重要内容。然而,从目前数据来看,我国的大学布局不够科学合理,难以满足地方经济社会发展的需求,需要进一步优化。

看一个地方的大学是多还是少,不能简单的看大学数量的本身,而是应该看大学数量与当地经济社会发展水平是否相适应,看大学能否满足地方的需求。事实上,大学数量不足的问题在西部地区存在,在东部地区也同样存在。例如浙江省,2014年的GDP约占全国的6.6%,而大学数量则只占全国的3.5%。浙江省是名副其实的经济大省,高等教育小省。多年来,浙江省的大学毕业生就业率一直在95%以上,显示地方经济社会发展对于人才的强劲需求。显然,浙江的高等教育已经相对落后于经济社会的发展。高等教育对浙江产业转型的支撑明显乏力。

再例如浙江省绍兴市,作为一座GDP超过4000亿元的历史文化名城,没有一所大学,这在全国也是绝无仅有。绍兴已经成为浙江省高等教育发展的一个低谷,在一定程度上制约了区域经济社会的进一步发展。成为改善投资环境的一个瓶颈。国务院近日批复同意调整绍兴市部分行政区划,古城绍兴的城市格局迎来了一次历史性变化。中心城市常住人口达到269万人,面积达到2947平方公里,成为浙江省仅次于杭州的第二大城市。在新一轮经济强市、文化强市的建设中,亟需建成一所与之相称的大学,以此有效集聚高端人才,加快推进产业转型升级,提升城市品位和知名度。

二、几点建议

1、根据各地经济社会发展的综合因素科学合理确定各地大学数量。对于类似于浙江省这样的高等教育低谷,在更名大学的工作中给予照顾倾斜,这将有利于调动地方政府和社会各界投入高等教育的积极性,加快推进我国高等教育的内涵发展,有利于优化我国高等教育布局,提高资源配置效率,有利于地方院校进一步提高办学水平,满足地方社会经济发展的需求。

2、及早启动“绍兴文理学院”更名为“绍兴大学”工作。绍兴文理学院是绍兴市属的普通公办本科院校,其综合实力在上世纪1990年代后新建的本科院校中处于前列。该校建设伊始,就得到绍兴籍旅港同胞和全体绍兴人民的捐款支持。最近10年来,绍兴市委市政府投入专款7.3亿元,全力支持该校发展。绍兴文理学院早日更名为绍兴大学,是绍兴社会各界多年来的迫切愿望,也将更加激发旅港乡贤和社会各界的办学积极性,共同助推高等教育的和谐发展。

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将企业职工健康体检纳入医保的建议

一、现状分析

根据人力资源和社会保障部《2013年人力资源社会保障快报数据》显示,2013年基本医疗保险基金收入8173.7亿元,基金支出6801.1亿元,结余约1373亿元。加上2012年末城镇基本医疗累计结存7644亿元,由此可初步计算出医保基金至2013年底的结余已经达到9000亿元。大量医保账户结余说明医保参保人数多、归缴率高;同时,也表明医保资金使用率还不够高,造成大量资金沉淀。

二、意义分析

1、有利于提高职工享受医保实际受益率。从根本上讲,医疗事业不仅是治病,更重要的是防病保健,促进健康;而健康体检是防止疾病、提高健康水平的有效方式。企业职工年龄大多是青壮年龄,又工作在岗位一线,防病的需求比较高,企业每年都要安排他们进行体检。而职工基本医疗保险实施以来,实际受益率较低,一般在20%左右。一旦将企业职工健康体检纳入医保,必将调动职工参保的积极性,提高职工享受医保实际受益率,真正发挥医保的作用。

2、有利于减轻企业负担。当前,经济形势严峻,将企业职工健康体检纳入医保,有利于减轻企业负担,促进企业健康发展。

三、意见建议

为此,建议在统筹资金较为充裕并得到安全保证的前提下,可以将部分统筹资金补充作为参保人员参加健康体检的费用,让企业职工享受最大的医保优惠。为确保个人账户可以支付医疗和药品费用,可以对健康体检的支出设立一个比例,或规定一个年度额度。同时,为保证参保者的权益,对提供体检的场所实行资质审核。

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关于建立新生儿指纹档案的建议

指纹是人手指上乳突纹线构成的图案花纹,蕴藏着极其丰富的生理特征,具有稳定性和唯一性,在刑事侦查中是进行人身同一认定的重要依据。我国早在1956年就建立了全国统一的十指指纹编码方案,但并没有建立起真正的指纹档案库和管理系统。目前,我国仅有现行收押人员和刑嫌人员的指纹档案数据库,且现有数据库存在指纹信息采集准确性和全面性较差、检索条件有限等问题,2012年1月1日开始生效的《中华人民共和国居民身份证法》明确规定了居民身份证登记的项目中须包括指纹信息。目前,我国已有16000余个派出所启动了居民身份证登记指纹信息工作,2013年底该工作在全国铺开,标志着我国指纹档案库的建设有了全新进展。

在国外,指纹档案建设大致可分为两类。一类以美国、英国、欧盟、日本为典型,其特点是不强制采集普通民众的指纹信息,只由部分特殊机构掌握部分特殊人群的指纹信息。例如:美国移民局指纹数据库、联邦调查局指纹数据库、司法部全国犯罪资料中心贮存了全国所有罪犯的指纹数据信息;英国一般针对曾遭逮捕、起诉、定罪的判刑者的指纹予以建档;日本只有犯罪者才需被提取指纹。第二类以德国、法国、新加坡为典型,其特点是普遍采集公民指纹信息,并与身份证、护照等证件的管理结合起来。例如,德国已开始在公民身份证及护照上增加指纹、掌印等人体特征;在法国、新加坡,公民申请身份证时必须留下指纹。

近年来,我国儿童失踪事件频发,有些失踪儿童被公安机关解救后,由于不能及时联系到家长,往往被安置在孤儿院、福利院等机构,这实属是无奈之举。建立新生儿指纹档案,对于及时寻找和解救失踪儿童,降低事故处理成本和维护社会稳定都大有裨益。此外,从医学上来看,检查人的指纹可以反映出其健康状况,并预测某些疾病。因此,采集新生儿指纹档案,并将之纳入居民健康档案中,可为新生儿健康管理提供科学依据。

一、建立新生儿指纹档案的可行性分析

1、政策有支持。从法规政策上看,2012年1月1日开始生效的《中华人民共和国居民身份证法》明确规定,指纹信息是居民身份证中必备的信息,公民申请领取、换领、补领居民身份证时,必须登记指纹信息。另外,我国已修订了《关于犯罪分子和违法人员十指纹管理的若干规定》,建立了违法犯罪人员的指纹档案数据库,并且利用指纹档案侦破了多起重大案件。这些为建设新生儿指纹档案提供了政策支持。

2、技术有保障。目前,指纹图像采集主要基于三种技术,即光学技术、半导体硅技术和超声波技术。其中,超声波技术被认为是指纹采集技术中最好的一种。使用超声波扫描指纹的表面,接收设备立即获取其发射信号,由于不同指纹的嵴和峪的声阻抗不同,使得反射回接受器的超声波的能量不同,通过测量超声波的能量大小,就可获得指纹图像。可以说,目前指纹信息的采集和识别技术较为成熟,指纹图像的质量较为可靠,并且指纹采集设备体积小、成本低、耗电量小,便于携带和使用。指纹采集技术的成熟为新生儿指纹档案的建立提供了技术保障。

3、理论有支撑。一直以来,人们对于指纹和指纹档案的研究从未中断过。从2000年开始,我国公安机关正式启用指纹自动识别系统,掀起了新一轮指纹档案研究热潮。在CNKI数据库系统上以“指纹档案”、“指纹信息”为关键词进行检索,共得到73篇学术论文,其中2000年以后发表的有61篇,占检索结果的84%.总体上看,当前研究的内容主要涉及以下方面:第一,从最初关注指纹档案在刑事案件中的作用发展到关注其“全作用”;第二,指纹信息的提取、识别技术研究;第三,指纹档案、指纹档案信息库、指纹系统的建设研究;第四,指纹档案的管理研究。这些为新生儿指纹档案建设提供了理论支撑。

二、建立新生儿指纹档案的几点建议

1、制定新生儿指纹信息采集标准。新生儿是一个特殊群体,必须制定并完善采集标准,明确新生儿指纹信息采集的面积、图像的分辨率等技术标准,以及采集设备等操作设备。目前在全国范围内、只有公安系统制定了较为完善的指纹信息采集标准,可以参照公安系统的指纹采集标准和国外指纹采集的相关标准,尽快制定适合我国实际情况的新生儿指纹信息采集标准,确保新生儿指纹档案的质量。

2、加大对负责新生儿指纹采集工作的人员培训力度。目前,指纹采集通常利用光学技术、半导体硅技术和超声波技术来完成,有一定的技术含量。采集新生儿指纹难度更大,必须加强对采集工作人员的培训,以确保新生儿指纹档案的质量。如今,我国99%以上的新生儿出生在正规医疗机构,新生儿指纹信息采集任务由这些医疗机构的医护人员承担,他们是培训的主要对象。

3、提高新生儿指纹信息的完整性与真实性。采集到的新生儿指纹信息要及时送至指定部门,确保其完整性。为确保新生儿指纹建档率达到100%以及指纹档案的真实性,应特别关注因新生儿未在正规医疗机构出生或其他原因造成的指纹信息缺失。对于这部分新生儿,可在其办理出生证明、户口、疫苗接种时补采指纹信息,并及时报送至相关部门。

4、控制新生儿指纹档案的利用方式。合理控制新生儿指纹档案的利用。制定专门的法律法规进行规范,保证公民利益不受侵犯;要细化法律法规的条文,严格约束公共部门的公务人员,明确其职责和义务,若非法使用新生儿指纹档案,将承担相应的法律责任。

5、扩展新生儿指纹档案的共享模式。实现新生儿指纹档案的共享,对于预防和打击犯罪,及时营救失踪儿童等会起到重要作用。利用网络建设新生儿指纹档案数据库交换平台,有效实现新生儿指纹档案的共享,并以此为基础,扩展共享模式。对于经济相对落后的地区而言,建设这样的信息交换平台,需要国家给予经济上的支持、政策上的倾斜和技术上的指导,以保证这些地区的新生儿指纹档案信息能在全国范围共享。

[1]本文是中国人民大学刑事法律科学研究中心受浙江沪鑫律师事务所委托的课题研究成果。课题负责人兼主要执笔人:刘明祥,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授;助理:黄悦,中国人民大学刑事法律科学研究中心博士后。

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